明星经纪人/明星经济公司必读:从任达华被捅事件看名人站台的法律风险

2019-07-26 22:58:11 19

最近一段时间,从昨天的香港巨星任达华在中山出席某活动现场被捅伤,再到名人代言的各类互联网金融产品(理财、P2P平台等)相继出现“暴雷”现象,比如范冰冰代言的“玉茶坊”关联企业三三宝利来因涉嫌集资诈骗被公安机关查封[1];黄晓明代言的网贷平台东虹桥金融出现兑付危机[2];唐嫣、李湘、等几位女星微博支持“E租宝”[3]后“E租宝”涉嫌集资诈骗、非法吸收公众存款等犯罪。名人代言的法律责任一直是广大消费者关注的重要问题。此前,食品、药品领域可谓是名人代言虚假广告的“重灾区”,相关法律责任如何分配也备受关注。2015年9月1日正式实施的新《广告法》,明确禁止了在药品、医疗器械、医疗服务和保健食品广告中利用代言人做推荐、证明。然而,广告法第62条的规定仅针对食品、药品、化妆品,相关法律对金融商品及服务销售方面的名人代言尚未做出明确的规定,这也导致了自“互联网+”政策推出以来,“互联网+风险”也接踵而至。即便系2016年7月颁布的《互联网广告管理暂行办法》,其在实践中,也存在上述遗憾。


笔者认为,金融广告作为商业广告的一种,理应受到一般商业广告法律框架的规制,即遵守《广告法》、《互联网广告管理暂行办法》(以下简称:暂行办法)及其他民商事法律规则,但笔者仍建议,我国应该尽快推出针对金融商品或服务推销的专门性的管理办法。


一、相关概念的界定


(一)何为商业广告、互联网广告


商业广告是指广告主为达到营利目的,以支付代价的方式,通过媒介向外界传播自己的产品或服务信息。商业广告代言人是通过在广告中进行陈述或表演行为来支持广告或广告声明的人。[4]实施商业广告的目的是为了招徕顾客,劝诱消费者购买商品、服务或签订投资合同。


互联网广告,根据《暂行办法》第三条的规定,系指通过网站、网页、互联网应用程序等互联网媒介,以文字、图片、音频、视频或者其他形式,直接或者间接地推销商品或者服务的商业广告。其中包括:(一)推销商品或者服务的含有链接的文字、图片或者视频等形式的广告;(二)推销商品或者服务的电子邮件广告;(三)推销商品或者服务的付费搜索广告;(四)推销商品或者服务的商业性展示中的广告,法律、法规和规章规定经营者应当向消费者提供的信息的展示依照其规定;(五)其他通过互联网媒介推销商品或者服务的商业广告。


(二)广告代言人


1.定义


《广告法》第2条第5款[5]规定广告代言人的定义,该定义突出了“广告代言人的认定标准,即以自己名义或形象对商品或服务作出推荐、证明行为”[6]


2.特征


根据这一规定可看出广告代言人具有以下特征:


(1)代言人的代言活动是为广告主服务的;广告主聘请代言人的目的是通过代言人的言行提高消费者对广告信息的信任度、吸引力和亲和力,从而影响消费者的态度和购买行为。(2)代言人的代言活动是以个人名义进行的且具有良好的公众形象及较高的社会知名度。广告主是因为广告代言人具有良好的形象和知名度,认为其能够吸引消费者购买商品、享受服务,所以才愿意花费大量广告代言费聘请明星等代言。(3)广告代言人直接或间接地向消费者推销商品或者服务广告代言人可通过自身经历直接向消费者推销产品,或者通过宣传公司形象间接达到推销的目的。(4)代言人的代言活动是有偿的。通过代言,代言人既可以得到较高的报酬,还可以得到某种优惠或期待利益。


3、分类


代言人中的自然人可以分为三种:专家、名人和普通人。专家因其具有某方面的专业知识,往往被商家聘请,在其广告中作证明,以此增加消费者对该产品或服务的信任,有效的帮助商家推荐商品或服务;名人是指具有一定知名度的公众人物。名人大多来自于娱乐界或体育界。名人既可能是公众喜欢的人,可能是公众排斥或有争议的人。名人对于社会公众来说,有强烈的可视性和吸引力,有助于提高广告的吸引力。普通人是与目标受众很接近的人。他们是目标受众中的一员。本文仅讨论名人代言人法律责任问题。有助于提高广告的亲和力。


二、现行法律规定的责任


名人代言金融产品,如果金融产品公司出事后,名人们是否要承担责任?承担的是何种责任?对于这一问题,应该区分对待。


(一)如果广告代言人为其未使用过的商品或者未接受过的服务作推荐、证明的,或者明知或者应知广告虚假仍在广告中对商品、服务作推荐、证明,广告代言人应承担以下责任


1、行政责任


《广告法》第62条规定:广告代言人为其未使用过的商品或者未接受过的服务作推荐、证明的,或者明知或者应知广告虚假仍在广告中对商品、服务作推荐、证明的,由工商行政管理部门没收违法所得,并处违法所得一倍以上二倍以下的罚款。


2、民事责任


《广告法》第56条规定:关系消费者生命健康的商品或者服务的虚假广告,造成消费者损害的,其广告经营者、广告发布者、广告代言人应当与广告主承担连带责任。前款规定以外的商品或者服务的虚假广告,造成消费者损害的,其广告经营者、广告发布者、广告代言人,明知或者应知广告虚假仍设计、制作、代理、发布或者作推荐、证明的,应当与广告主承担连带责任。


对于认定个人代言是否应承担连带责任,除关系到消费者生命健康的商品或者服务外,应当承担过错推定责任,即只要代言人向消费者者推荐商品或服务的广告内容失真,并且造成了损害,就应该对消费者承担侵权责任,但能证明自己没有过错的除外。代言人应该对代言的产品的资质及各种材料进行审核,以确定其真实性。但这也并不意味着代言人必须要有专业知识,或者必须借助第三方对代言商品进行质量鉴定。


当然,激进一点的,有可能像香港某影星一样,其个人的生命权、健康权、身体权都可能受到威胁。


3、刑事责任


在金融产品涉嫌相关刑法犯罪时,广告代言人如果存在“明知”的情形,则可能会成为相应犯罪的共犯。如根据最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条规定如果明星明知P2P平台存在非法吸收公众存款或者集资诈骗的情况仍然为其广告等宣传的,可能构成虚假广告罪,可能判处二年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。因此,如果广告代言人具有主观明知,且其所实施的代言行为客观上也为他人从事非法集资等犯罪活动起到了帮助作用,则可能被司法机关以相关犯罪的共犯追究刑事责任。


如在“E租宝”中,经济学家杨晨为其站台、背书且兼任高级副总裁,最后由于集资诈骗、非法吸收公众存款罪被批捕。


(二)如果广告代言人不知道广告虚假、不清楚公司产品


对于这种情况下,广告代言人责任的认定一般从民事侵权入手,即符合主观过错,客观行为,损害事实及因果关系着四个构成要件。


1.首先,明星代言金融产品一般是在了解了相关金融公司的资质和产品检验情况后才进行代言的,因此比较不可能出现主观故意或过失的情况;


2.其次,明星代言金融产品目前属于“正常的商业行为”,在不明知广告虚假的情况下是不用被追责的;


3.再次,代言的产品或平台如果出现兑付困难或跑路,那么必然出现大量的、显而易见的客观损害;


4.最后,认定行为与结果是否具有因果关系,一般是从直接因果关系入手判定,明星代言广告的行为并不会直接引起平台或产品出现问题从而导致投资者、消费者出现财产损失的后果,因此不满足因果关系链条。


综上,如果明星不知道广告虚假、不清楚公司产品瑕疵,那么在目前的法律框架下是不需要承担法律责任。


三、广告代言人民事责任性质辨析


现行《广告法》规定广告代言人与广告主、广告经营者、广告发布者承担连带责任。[7]其中涉及消费者生命健康的虚假广告,广告代言人承担无过错责任,除此之外,广告代言人若在明知的情况下仍对虚假广告做推荐的应承担过错责任。


(一)连带责任性质辨析


目前学界关于广告代言人连带责任的性质问题,主要有三种观点:第一是违约责任;第二是一般侵权责任;第三是共同侵权责任。关于违约责任的学者认为广告代言人与消费者之间存在合同关系,但显然这一学说突破了合同相对性理论,目前学界已经抛弃这种理论。


1.一般侵权责任辨析


广告代言能够将广告代言人的人格特征和身份地位的信息与商品或服务结合起来,提高商品或服务的销售和知名度,并将消费者对广告代言人的崇拜、认同、信任转化到商品或服务上来。[8]因此,部分学者认为广告代言人对消费者负有“信赖利益”,消费者正是由于对代言人自身的信赖才会选择购买产品,一旦出现虚假广告行为导致消费者利益受损,应当对代言给予否定评价,以补救消费者利益。


信赖利益保护的理论,与诚实信用原则在广告代言人代言责任问题上具有一致性。从消费者角度看,保护消费者对广告代言的合理信赖构成广告代言人虚假代言承担民事责任的法理依据;从代言人角度看,因其违背诚实信用原则,所以广告代言人虚假代言应承担民事责任。“信赖保护旨在强调将交易相对人的合理信赖纳入私法规范的构造之中,以维护民商事交往中信赖投入并确保交易的可期待性”[9],即法律保护的是合理信赖。消费者对广告代言人是否具有合理信赖,应依据“理性人”标准予以判断。具体案件中,需要法官考虑广告内容、代言性质等因素,综合判断“理性人”在该特定情景中能否产生同样的信赖。[10]“美国《侵权法重述(第二次)》中,合理信赖的标准采用客观标准,也称为实质重要性标准,即虚假陈述的事项对于消费者的决策行为是重要的,否则消费者对该虚假陈述产生的信赖并非合理信赖,但我国法律并未明确合理信赖的标准。消费者信赖是广告代言人产出商业价值的途径和标准,也是法律规范广告代言行为的事实基础。因此,有些学者认为,在消费者对广告代言享有合理信赖时,法律应当保护消费的信赖利益。[11]


笔者认为将广告代言人的连带责任定位为一般侵权责任即基于“合理信赖”产生的责任是不妥当的。消费者基于对代言人“合理信赖”从而购买产品的行为不是直接导致自身利益受损的原因,其充其量可被认定为帮助行为。


2.共同侵权责任辨析


由于代言行为与产品及商业广告密切结合,代言人不可能单独成为加害人。代言人侵权责任的成立必然以制造商的产品责任及虚假广告侵权责任的存在为前提,因此我们必须对代言人所负的责任形态作出判断,即认定代言人能否与广告主即被代言的制造商构成共同侵权。为此,需从理论的视角结合共同侵权的理论学说对于产品代言人能否与制造商构成共同侵权作具体分析。[12]


目前学界关于共同侵权的观点有:主观说,强调行为人主观上存在共同的故意;客观说,强调数行为在客观上有共同的侵权行为;折衷说也即主客观共同说,强调行为人不仅主观上要有过错,而且行为上要有关联性。笔者赞同主客观共同说。同时,最高院在《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中对共同侵权的重新界定,确立了主客观相结合的立场。[13]该学说认为“共同侵权的认定有三方面:其一,共同故意。其二,共同过失,即数个行为人共同从事某种行为,基于共同的疏忽大意,造成他人损害。其三,故意与过失相结合。”[14]根据主客观共同说,所谓“共同”包括了主观上的共同关联,也包括客观上的共同关联。前者是指数个侵权人对于加害行为有通谋或共同认识,后者是指数人的行为虽无意思联络却导致了同一损害后果。[15]主客观共同说能够充分解释广告代言人连带责任的性质为共同侵权责任。


广告代言人如果与广告主同谋则直接认定为直接故意,在明知的情况下则认定为间接故意,如果是过失导致的,广告代言人的过失虚假代言行为与广告主的提供有缺陷商品或服务的加害行为相结合,产生了消费者不可分割的损害结果,客观上为消费者损害的共同原因,符合共同侵权客观上的共同关联“同一损害后果”。


(二)现行规定的不足之处


1.归责原则不合理


现行《广告法》规定了关系消费者生命健康的商品或者服务的虚假广告,造成消费者损害的,广告代言人应承担无过错责任,“无过错原则从社会利益出发,反映了不同社会群体之强弱对比,其对于保护弱势群体的合法权益意义重大。”[16]但是直接以无过错责任认定广告代言人的责任未免过于严格,因为即使认为广告代言对消费者的消费决策会产生实质性影响,同时具有的广泛传播的特性,但其是否具有高度危险性和控制危险产生的能力,以及通过价格机制分散赔偿的地位?这些问题值得商榷。[17]


2.“关系生命健康”标准模糊


以“关系生命健康”为标准认定广告代言人应该承担无过错责任或过错责任具有模糊性,何为“关系生命健康”?除了食品、药品会损害消费者健康,房子、车子等出现质量问题,伤害到消费者生命健康是否属于这一标注?正是由于这一不确定性,增加了司法实务中法官处理广告代言人连带责任案件适用何种归责原则的难度。


3.实际使用原则


新《广告法》第38条第1款规定,“广告代言人在广告中对商品、服务作推荐、证明,并不得为其未使用过的商品或者未接受过的服务作推荐、证明。“代言须试用”成为大众媒体对实际使用原则的解读,法学学者将其称为“自证立法”,加重了广告代言人的审慎义务。[18]不言而喻,实际使用是指经过代言人使用达到了广告宣传中的实际效果,那么如何才是实际使用呢?如果女性代言剃须刀是否要求实际使用?男性代言小孩子的尿不湿是否也需要实际使用呢?这些问题很容易产生疑问,笔者认为应该具体情况具体讨论,切记不可一刀切,认为未经使用则一律违法。


4.追诉代言人的困境


(1)代言人赔偿额问题


在代言人赔偿额的确定上,有学者提出,如果消费者的损失难以计算,应将代言人的报酬作为赔偿数额。[19]受害人提起损害赔偿之诉,除法律有特别规定外,受害人有义务为自己所受损害举证,没有损失就不能要求赔偿。目前,我国法律对代言人赔偿额没有规定,那么,应如何规定呢?笔者认为,虽然代言人收取了较高的代言,但受害者可能较多,如果对每个受害者都按代言费赔偿,不仅对代言人不公平,而且代言人也难以承受。


(2)案例缺失


目前国内法院还未出现判决明星代言承担连带责任的案例,这对于消费者提起诉讼要求代言承担责任的积极性有一定影响。


(三)改进建议


笔者认为,将无过错责任作为广告代言人的归责原则不符合当前社会环境,应该坚持以过错责任为归责原因;“关系生命健康”的判定标准具有不确定性,应该予以废除;代言人应该承担补足责任,并以代言费为赔偿上限。同时,不同类型的广告代言人应该承担相应的法律责任,以显公平。


四、案例分析


笔者通过检索,找到有关广告代言人被诉的案例,其中在2015年以前的案例中比如“吕萍诉刘嘉玲案[20]”、“李美柯诉郭冬临案[21]”,法院一般以没有相关法律依据对广告代言人进行规制为由驳回原告对于广告代言人的诉讼请求,这在一定程度上为广告代言人制造了一种脱法状态;但在2015年新《广告法》实施后,法院受理了多起有关广告代言人被诉的案件,其中包括冯长顺与北京百姓阳光大药房有限公司等产品责任纠纷(涉及姚明)[22];李满贵诉江中食疗公司、徐静蕾生命权、健康权案[23];王海与陈鲁豫等侵权责任纠纷[24]。通过这些案例,笔者发现目前法院对于起诉广告代言人的案件持鼓励态度,其中在“姚明案”中,法院认为“明星出镜代言是一种‘信任消费’,消费者的维权举动体现了公民的理性认知和维权意识,应予肯定和鼓励;当然,诉讼的目的应系维护自身权益、打击弄虚作假,而非为了赚取眼球让明星‘陪绑’”;在“徐静蕾案”中法院认为“仍需指出的是,产品生产者、销售者及代言人本着对消费者负责的原则,不仅要确保产品质量符合安全标准,同时对产品的宣传和推广更应采取如实、严谨、适当的态度和方式,保障消费者的知情权,避免产生不必要的误解。”法院这一论断可以认为是对起诉广告代言人行为的一种肯定,相信随着《广告法》的出台,将会有越来越多的案件出现在司法实务中,这也要求广告代言人谨慎代言。


笔者在此仅对“冯长顺与北京百姓阳光大药房有限公司等产品责任纠纷(涉及姚明)”做简单介绍。


主要事实:


2014年2月20日,冯长顺使用其姐姐冯丽的信用卡,通过刷卡方式,在百姓阳光大药房购买汤臣倍健牌鱼油软胶囊一瓶,支出88.2元。冯长顺称在百姓阳光大药房购买上述产品时,通过百姓阳光大药房的销售人员,取得上述产品“宣传册”一份。“宣传册”中对于汤臣倍健牌鱼油软胶囊的产品介绍为:建议人群:血脂高、心脑血管健康有问题的中老年人;记忆力衰退、视力衰退及有老花趋势者;少吃海鱼或不吃海鱼人群。冯长顺并表示,由于认为上述产品适合其使用,并且是姚明代言,所以购买,但食用后反而记忆力、视力更不好了,所以上述产品宣传册名不符实,存在虚假宣传、欺骗消费者的情形


姚明辩称:姚明表示,其确系汤臣倍健公司的形象代言人,但汤臣倍健公司并没有向其出示或告知有类似的宣传手册,且姚明也并未参与印制该份“图册”,因此,冯长顺称姚明参与百姓阳光大药房的虚假宣传,缺乏事实依据。


本案争议点之一:


姚明应否与百姓阳光大药房一起对冯长顺主张的损失承担连带责任。


法院认为:


《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十五条第三款规定,社会团体或者其他组织、个人在关系消费者生命健康商品或者服务的虚假广告或者其他虚假宣传中向消费者推荐商品或者服务,造成消费者损害的,应当与提供该商品或者服务的经营者承担连带责任。《中华人民共和国广告法》第五十六条第二款规定,关系消费者生命健康的商品或者服务的虚假广告,造成消费者损害的,其广告经营者、广告发布者、广告代言人应当与广告主承担连带责任。根据前述法律规定,广告代言人承担连带责任的前提是广告或宣传构成虚假广告或者其他虚假宣传且造成消费者损害。就本案而言,经查明,百姓阳光大药房将案涉保健品销售于冯长顺时不存在虚假宣传的行为;冯长顺因购买、食用案涉保健品并未遭致实际损害。此外,依据姚明一方的陈述,汤臣倍健公司并没有向其出示或告知存在冯长顺提交的类似的宣传册,姚明更未参与印制相关宣传册,冯长顺提交的所谓宣传册中对姚明形象的使用并未获得姚明授权;而冯长顺作为举证责任方不能推翻姚明一方的前述陈述。故冯长顺要求姚明与百姓阳光大药房承担连带责任,并赔偿其精神损失费1分钱及取证费10000元的上诉请求缺乏事实和法律依据,


案件评析:


法院在认定广告代言人是否应当承担连带责任时,首先会确定代言的广告是否涉及虚假,其次认定消费者的损害结果,最后会根据代言人的主观是否故意来判定广告代言人应不应当承担连带责任。虽然目前暂未检索到有关广告代言人被处罚的案例,但笔者认为,当前司法环境已经重点关注了广告代言人的法律责任,为了避免不必要的诉争,明星务必谨慎选择代言广告。


五、其他应注意的问题


(一)直接出资


在“直接出资”的情况下,名人不仅要对广告内容承担责任,还要承担股东责任。名人有可能选择一些新兴、初创公司进行投资,同时会亲自代言公司产品从而提高公司影响力,如果公司产品出现问题,名人不仅要承担下述对广告代言人规定的责任,还要承担公司股东责任,因为其具有了解公司经营状况的义务。


(二)变相明星代言


新《广告法》首次明确了广告代言人的法律责任,第38条规定,“广告代言人在广告中对商品、服务作推荐、证明,应当依据事实,符合本法和有关法律、行政法规规定,并不得为其未使用过的商品或者未接受过的服务作推荐、证明。”为了规避法律风险,一些企业以“明星产品经理”等擦边球的方式变相地请明星代言,例如邓超出任四川长虹CHiQ产品经理,Angelababy成为轻断食果蔬品牌Heyjuice“扫货神器”的明星产品经理[25]等等。


对于明星代言人的认定,广告协会提出几点标准[26]:必须是广告中出现的广告主之外的、具有独立人格的人,以自己的形象或名义为某个商品进行推荐的人,即对于广告所推销的商品或服务的受众而言,属于较为知名,通过其形象即可辨明身份的,就属于代言人。从法律层面来说,“明星产品经理”更多的作用是树立企业形象和引起眼球效应,但从实质上来讲仍改变不了其广告代言人的身份,依然需对其所代言的广告承担相应的法律责任,[27]不能通过变换说法逃避法律责任。


六、名人与消费者如何应对


(一)名人如何应对


作为代言人的名人,在订立广告合同时因为审查途径、审查时间的限制,对企业的了解也会十分有限。而在经营过程中,企业出现经营问题也不会向代言人通报,代言人也无法对企业进行相应的监督。尽管目前国内未出现一例实质性要求明星承担法律责任的案件,但为了防患于未然,为了避免卷入相关法律责任之中,应该要注意以下几点:


1.不熟悉金融行业的明星最好少趟这趟浑水,以免好处没捞着,把自己卷入进去。


对于明星来说,一方面看不懂平台的资本运作模式,一方面也不知晓这些互联网金融平台股东背后的算盘与心机,因此可以说,代言互联网金融产品,其实许多情况下,明星对于互联网金融类产品的商业模式与商业道德标准都缺乏认知,如果企业内部出现资金链等问题,显然也不会向明星一方通报。


2.如果仍然想涉足金融广告,则应该注意审查广告主的法律资质,经营状况、产品情况,对于某些理财类产品可能还需要亲自使用。在选择代言商品时,首先要做好风控。风险控制一般有几个步骤:初步资料筛选、对当事人的调查了解,实地走访摸底、对当事人信誉度的了解等等。明星代言产品,因为牵涉到自身的美誉度,也应该经过品牌筛选、面谈了解、经纪人摸底、核对产品质量、了解相关行业知识等等,做到心中有数。而不是只把钱一收,其他的两眼抹黑。


3.在选择代言产品时应做到:第一,慎重选择代言产品;第二,在专业律师指导下,签署好代言合同;第三,委托律师,做好代言或站台前,对被代言或被站台企业的尽职调查。


(二)消费者如何应对


对于广大消费者而言,在选择金融产品进行投资前,应该全面了解其资质、经营状况、风险点等,投资时要保持独立的判断,切忌一味依赖明星代言作为判断依据来选择平台或者理财产品,勿轻信明星代言与高回报率,而是要理性的全面地去了解其背景、模式、风控等问题。消费者应该通过以下情形来判断金融产品是否值得投资:投放广告的金融公司是否获得相关的业务资质,广告所宣传的业务内容是否和实际资质保持一致;公司在互联网平台发布的广告是否对金融产品或者相关服务存在的风险和风险责任有合理的提示,例如告知受众“投资有风险”等;该广告是否对公司产品或者服务、收益以及其他相关情况作出违规的保证,如保证投资交易无风险、保证收益、保证保本等,金融市场上没有保本、无风险、保证收益的产品;非法的广告存在夸大或者片面宣传金融服务或者金融产品,在无法提供客观证据的情况之下,对公司过往业绩进行夸大或者虚假报道、虚假宣传,误导受众。


七、笔者建议


随着金融科技的日新月异、金融风险的日益复杂、投资者结构的不断多样化,我国应该尽快推出针对金融商品或服务推销的专门性的管理办法。金融商品或服务推销的行为,在国外被称为金融推介,即指在商业活动中表达出来的,以促成投资活动为目的的邀请或诱导行为。16广义而言,金融推介是为使他人从事金融投资活动,通过传播、给予相关产品或服务的信息而作出的劝诱、劝导之行为。它能广泛地涵盖金融广告和金融商品销售行为,从而有效地应对金融市场日益翻新的推销手段、达到倾斜保护金融消费者的目的。17


笔者认为,从操作层面,监管层可以对金融推介实行许可制,未经许可的任何金融服务或产品的推销行为,均应被严厉禁止。接受监管的范围包括但不限于传统形式的广告、互联网广告、微信群或者QQ群的推广。同时,建立惩戒机制,对于未经许可发布的金融服务或产品推销的广告,对于广告主、广告经营者等相关主体,分别予以不同形式的惩诫,对于代言人,笔者建议可以建立黑名单制度,以此警示名人谨慎代言。


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